(3)在管理手段上,除了目前已有的严格准入退出、能力验证、双随机、一公开以及正在探索的诚信等级、退出机制等措施以外,还应当加速《司法鉴定法》的制定工作。
例如,在张某某故意伤害案中,2007年11月30日凌晨,犯罪嫌疑人张某某在工作中因琐事与被害人杨某发生冲突后,于当天十点左右携带菜刀至某网吧三楼五号宿舍内,将杨某左臂砍伤,造成被害人轻伤。而这可能是目前我国诉讼中强化对鉴定意见进行实质审查的有效方案之一。
{5}换而言之,鉴定意见在事实认定方面的作用是其他不具有该专业知识的诉讼参与人员无法取代的。而越是处于政治边缘,无法参与其中的人,就越容易怀疑政治的可信赖度。关于司法鉴定的启动权问题,还可以借鉴英美法系和大陆法系国家的经验。司法鉴定管理制度科学与否对司法鉴定有直接影响,特别是司法鉴定管理体制问题。与其他诉讼相比,生态环境资源诉讼证据资料的获取存在易逝性和因果关系复杂性的问题。
因而,一方面会通过各种方式获取对自身有利的证据,另一方面对自身不利的证据会有抵触情绪。二是明确鉴定意见审查认证的主体,以避免法官的裁判权沦落到有专门知识的人之手,法官沦为专家的代理人。如果被害人只是不遵医嘱消极不理疗与锻炼,则轻伤结果只是原有轻伤危险的延续实现,因果关系成立。
正是在理论与实践的互动推进中,基于结果归责与危险替代的介入型因果关系原理还需通过特殊认知等问题不断在理论与实践间反复验证完善,最终推动因果关系理论的不断发展。如果未达到可致死剂量,则难以认定投毒行为产生致死危险,致死结果不在行为危险的范围内而不能归责于行为。如果在先实行行为的危险即便在没有介入因素时也不会实现为结果,则自始就无法结果归责。这是因为不仅在先行为可能产生危险并存在危险实现的归责判断问题,在后的介入因素也可能致生危险并产生危险实现判断问题,并且不同的介入因素还可能产生多元的危险实现问题。
受传统因果关系理论影响,司法实务中较少在刑事因果关系判断时区分事实归因与结果归责,而通常将因果关系的认定视为纯粹基于事实的因果律判断。参见[日]野村稔:《刑法总论》,金理其、何力译,法律出版社2001年版,第132页。
强调适度归责的实践新发展尚未解决这一问题,亟须结合归责理论形成有效判断基准。(28)参见李光灿、张文、龚明礼:《刑法因果关系论》,北京大学出版社1986年版,第99页。第三,如果医疗疏失、被害人行为或其他阻碍医疗行为等介入因素创设了新的引发伤害结果危险,并完全替代排斥了原伤害行为危险,则实害后果不能归属于原伤害行为。案例2与案例1稍有不同,虽然同样被害人家属要求停止护理治疗,但医院仍然维持了对被害人的基本治疗,最终被害人依然因伤势过重而死亡。
第一,需要结合行为时一般立场分析用注射器在丝瓜中投毒行为所造成的危险范围是否包括致死结果。考虑到对事实归因判断的普遍接受性,以及前述介入型因果关系领域主要在归责标准上的判断缺失问题,应重点以是否能够为归责判断提供有效的理论基准作为检视因果关系教义原理的核心标准。(49)格洛克承继这一立场,认为为实现归责的目标,特殊认知的主观要素可以成为客观归责的基础。如果结果发生在行为违反的注意规范保护目的范围之外,则不能归责于行为。
参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版),曾文科译,北京大学出版社2017年版,第119-121页。相当因果关系说以相当为核心基准,在条件说的基础上通过相当性的认定排除条件因果关系中异常的不合理因素,从而部分进入规范评价意义的归责判断领域。
(47)参见陈璇:《论主客观归责间的界限与因果流程的偏离》,载《法学家》2014年第6期,第106页。进一步而言,还会出现在先行为与异常介入因素作用力性质可能根本不同而难以具有可比较性的问题。
这就表明,实践中亟待在深入分析介入型因果关系教义原理的基础上,为解决介入因素影响因果关系的判断问题提供相对合理、有效的判断基准。案例3中投毒行为、被害人疾病特异体质与医疗疏失三种不同性质的因素对被害人死亡结果的作用力大小其实存在比较上的困难,在分散投毒尚未达到一般致死剂量的情形下,投毒本身并不足以产生致死的作用力,被害人死亡是在有毒物质、被害人自身疾病及医疗疏失的合并作用力下导致的,三者作用力孰大孰小即使判决理由中也难以给出明确的比较标准。本文仅基于归因与归责的双重判断语境及刑事司法的适用有效性目的对因果关系诸种理论进行分类检视,也主要限于介入型因果关系所代表的复杂因果关系判断场域。(48)同前注(45),许玉秀书,第7-8页。第二,如果暴力伤害较为严重有致死的危险,归责与否就需要进一步判断介入因素是否创设了新的致果危险并替代了伤害行为的危险而实现为结果。这就需要在事实因果关系成立的基础上,在介入型因果判断语境下讨论规范意义上结果能否归责于行为的问题。
第二,进一步应根据介入因素发生时整体事实综合判断,明确结果应在介入因素创设的危险的范围之内。因此判断介入因素是否中断因果关系主要不是解决事实归因问题,而是解决基于规范判断的合理归责的问题。
②比如以《刑事审判参考》《最高人民法院案例选》中的诸多典型判例逐渐形成的、被司法广泛接受的介入型因果判断三重性标准。(19)基于对因果关系属性不同的观点预设,可能形成不同的因果关系范围的判断立场。
三是有可能在先行为危险实现进程被介入因素创设的危险实现进程所完全替代,在先行为的危险进程并未实现为结果。可以说医疗行为并未有效控制伤害行为的致死危险持续发展为死亡结果,被害人家属停止护理治疗作为介入因素甚至都未能升高风险,因此更无法中断因果关系。
作用大,则先前行为与结果有因果关系,反之则无。只有在先行为的危险在向结果发展的进程之中,才有进一步判断危险替代的必要。(31)参见周光权:《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》,载《中外法学》2012年第4期,第233页。(42) 3.从危险实现到危险替代:介入型因果关系的教义转换 介入型因果关系判断有其独特之处,不同于一般因果关系判断仅需考虑行为与结果之间的因果联结,介入型因果关系因为行为发生后介入了其他促果因素,从而需分别考察在先行为与在后介入因素与结果间的因果联结,并进而明确介入因素是否中断了在先行为与结果之间的因果关系,才能得出因果判断的最终结论。
2016年4月15日,许某因突发呼吸困难、心跳骤停经抢救无效被宣布临床死亡。危险替代规则应起到规范意义上判断介入行为是否中断因果关系的机能:即如果介入因素的危险实现进程完全替代了在先行为的危险实现进程,介入因素就足以中断因果关系,结果不应归责于在先行为,行为与结果之间的因果关系不能成立。
此处医疗过错、被害人行为或被害人家属行为是否为犯罪行为、偶然行为等行为性质问题都与伤害行为与结果的因果判断并不相关。即判断介入因素是否创设了向结果发展的危险实现进程之目的是下一步进行是否存在着危险替代的判断,而非对介入因素产生的危险自身进行规范评价。
将介入因素异常与否的判断转换为介入因素的危险是否替代在先行为的危险的转换,以客观归责的危险判断基准缓解所谓异常性判断过于主观化与随意化的不足。即在上述案例假设情形中,只要被害人患病的特异体质是行为时的事实,无论是否存在投毒者对这一事实的特殊认知,其都应纳入行为危险的判断范围。
由此可见,危险替代原理不仅可以相对更明确地厘清部分因果判断争议,也可以为司法实践判断因果关系时提取有效相关案件事实信息、明确关键案件事实范围提供更为精细科学的指引。而只要在先行为的危险进程持续发生影响,如上述第二种情形,即便在先行为只是对结果发生起部分作用,是与介入因素合并促成结果的实现,亦应认为在先行为危险并未被介入因素创设的新危险所替代,而是实现为结果,介入因素仍不能中断因果关系,结果归责仍然成立。五、余论:特殊认知与客观归责主观化问题 虽然基于危险替代的结果归责原理提出了介入型因果关系判断的更精细标准,但并非意味着危险替代就是因果关系理论上没有争议的完美立场。相较于传统判断基准,这一判例在介入型因果关系判断上迈出了规范认定与结果归责的重要一步,但困境也随之而来。
反之,则介入因素中断因果关系。2016年3月1日因未能续付护工工资,许某家属将其滞留在医院,不再负责护理,医院为许某提供基本生命支持用药和基础护理。
特殊认知并不直接被纳入客观构成要件判断,只是从机能主义的立场上成为归责的辅助手段。这表明诸理论各自提出的因果关系判断标准没有绝对的正确或错误之分,而是需要结合不同的因果关系认知视角与立场才能进行具体评判。
由此导致在行为自身等客观构成要素不变的情形下,仅因行为人超越一般人的主观认知内容的改变,就导致了创设危险的范围的改变,进而引起因果关系认定的改变,客观归责的所谓客观性受到直接冲击。第一,如果可以判断伤害行为只会造成伤害危险而无死亡危险,则在被害人经过治疗病情平稳后,其家属停止治疗而使得被害人死亡的结果就超出了伤害行为的危险范围而不能归责于伤害行为。